Chronique juridique -  Congés familiaux : Nouvelles dispositions pour les agents publics

Pris sur le fondement de l’ordonnance n° 2020-1447 du 25 novembre 2020 « portant diverses mesures en matière de santé et de famille dans la fonction publique », deux décrets déterminent, pour les fonctionnaires et les agents contractuels de droit public, les conditions d’attribution et d’utilisation du congé de maternité, du congé de naissance, du congé pour l’arrivée d’un enfant placé en vue de son adoption, du congé d’adoption et du congé de paternité et d’accueil de l’enfant. Ils précisent également les délais et modalités de mise en œuvre et les modalités d’utilisation de ces congés.

Il s’agit :

• du décret n° 2021-846 du 29 juin 2021 relatif aux congés de maternité et liés aux charges parentales dans la fonction publique territoriale (publié au Journal officiel du 30 juin 2021) ;
• du décret n° 2021-871 du 30 juin 2021 relatif aux congés de maternité et liés aux charges parentales dans la fonction publique de l’État (publié au Journal officiel du 1er juillet 2021).

La plupart des dispositions de ces deux décrets sont entrées en vigueur le 1er juillet 2021 (article 17 de chaque décret).

I. Les dispositions applicables aux fonctionnaires en congé de maternité

Le congé de maternité est accordé de droit à la fonctionnaire qui en fait la demande auprès de l’autorité administrative ou territoriale dont elle relève. La demande est accompagnée d’un certificat établi par le professionnel de santé qui suit la grossesse. Ce certificat atteste de l’état de grossesse et doit préciser la date présumée de l’accouchement (article 1er de chaque décret, précités).

En outre, même en l’absence de demande de sa part, la fonctionnaire est placée en congé de maternité pendant les périodes prévues à l’article L. 1225-29 du Code du travail (article 2 de chaque décret). Cette disposition précise :

• qu’il est interdit d’employer la salariée [l’agente] pendant une période de huit semaines au total avant et après son accouchement ;
• qu’il est interdit d’employer la salariée [l’agente] dans les six semaines qui suivent son accouchement.

Par ailleurs, l’article 3 de chaque décret précise que le report, en une ou plusieurs périodes, d’une partie du congé de maternité qui commence avant la date présumée de l’accouchement, sur la période postérieure à cette date, est accordé de droit à la fonctionnaire qui en fait la demande auprès de l’autorité administrative territoriale dont elle relève.

Les décrets précités, prévoient également plusieurs cas dans lesquels ce congé peut être allongé.

– En cas d’état pathologique résultant de la grossesse ou de l’accouchement (article 4 de chaque décret), la fonctionnaire adresse une demande à l’autorité administrative ou territoriale dont elle relève. La demande doit être accompagnée d’un certificat qui atteste de cet état. Ce certificat, établi par le professionnel de santé qui suit la grossesse, doit préciser la durée prévisible de cet état pathologique. Dans le délai de deux jours suivant l’établissement du certificat, la fonctionnaire doit le transmettre à l’autorité administrative ou territoriale, accompagné de sa demande. Cette période supplémentaire de congé peut être prise à partir du jour de sa déclaration, jusqu’au jour précédant la date de début du congé de maternité. Elle peut être utilisée de manière continue ou discontinue dans la limite de deux semaines. La période supplémentaire liée à l’état pathologique résultant de l’accouchement peut être prise pour une durée continue de quatre semaines maximum, immédiatement après le terme du congé de maternité.

– En cas hospitalisation postnatale de l’enfant (article 5 de chaque décret), si l’accouchement est intervenu plus de six semaines avant sa date présumée, le congé de maternité est prolongé du nombre de jours courant de la date de l’accouchement au début du congé de maternité.

Cette période qui s’ajoute à la durée initiale du congé de maternité ne peut pas être reportée à la fin de l’hospitalisation de l’enfant. La fonctionnaire bénéfice de droit de cette prolongation après transmission à l’autorité administrative ou territoriale dont elle relève de tout document attestant de la durée de l’hospitalisation de l’enfant.

II. Les nouvelles dispositions relatives aux congés de naissance, les congés pour l’arrivée d’un enfant en vue de son adoption et les congés d’adoption

Ces congés doivent être accordés de droit.

A. Le congé de naissance

L’article 8 de chaque décret, précité, indique que le congé de naissance est accordé de droit au fonctionnaire qui en fait la demande auprès de l’autorité administrative ou territoriale dont il relève.

La demande doit être accompagnée de la copie du certificat prévu à l’article 1er de chaque décret ou de tout document justifiant de la naissance de l’enfant et, s’il y a lieu, de tout document justifiant que le fonctionnaire est le conjoint de la mère enceinte ou la personne liée à elle par un pacte civil de solidarité (Pacs) ou vivant maritalement avec elle. Le congé (de trois jours) doit être pris de manière continue, au choix du fonctionnaire à compter du jour de la naissance de l’enfant ou du premier jour ouvrable qui suit.

B. Le congé pour l’arrivée d’un enfant placé en vue de son adoption

L’article 9 de chaque décret, prévoit que le congé pour l’arrivée d’un enfant placé en vue de son adoption – d’une durée de trois jours – est accordé de droit au fonctionnaire qui en fait la demande auprès de l’autorité administrative ou territoriale dont il relève. Pour ce faire, il doit indiquer, dans sa demande, la ou les dates de ce congé. Il peut donc être fractionné. Cette demande doit être accompagnée de tout document attestant que le fonctionnaire s’est vu confier un enfant par le service départemental de l’Aide sociale à l’enfance, par l’Agence française de l’adoption ou par tout autre organisme autorisé pour l’adoption et précisant la date de son arrivée.

C. Le congé d’adoption

S’agissant du congé d’adoption, l’article 10 de chaque décret précise qu’il est accordé de droit au fonctionnaire qui en fait la demande auprès de l’autorité administrative ou territoriale dont il relève.

Le fonctionnaire doit indiquer dans sa demande la date de l’arrivée de l’enfant placé en vue de son adoption, et les dates prévisionnelles de ce congé.

Pour rappel, un congé d’adoption est d’une durée de seize semaines au plus à dater de l’arrivée de l’enfant au foyer. Ce congé est porté à :

• dix-huit semaines lorsque l’adoption porte à 3 ou plus le nombre d’enfants dont le salarié [ou agent] ou le foyer assume la charge ;
• vingt-deux semaines en cas d’adoptions multiples (article L. 1225-37 du Code du travail).

Le congé d’adoption débute, au choix du fonctionnaire, le jour de l’arrivée de l’enfant au foyer ou au cours de la période de sept jours consécutifs qui précède son arrivée. À la demande du fonctionnaire, ce congé peut succéder au congé pour l’arrivée d’un enfant placé en vue de son adoption (article 11 de chaque décret).

III. L’allongement de la durée du congé de paternité ou d’accueil de l’enfant

Le congé de paternité ou d’accueil de l’enfant – au bénéfice de la personne qui n’est pas le père de l’enfant, mais qui est en couple avec la mère de l’enfant par mariage, Pacs ou concubinage – est accordé de droit au fonctionnaire qui en fait la demande auprès de l’autorité administrative ou territoriale dont il relève, au moins un mois avant la date présumée de l’accouchement.

À compter du 1er juillet 2021, la durée du congé paternité est portée à vingt-cinq jours, et à trente-deux jours en cas de naissances multiples (au lieu de, respectivement, onze et dix-huit jours antérieurement).

L’article 13 de chaque décret précise que ce congé est fractionnable en deux périodes qui doivent être prises dans les six mois suivant la naissance de l’enfant. La première période succède immédiatement au congé de naissance. La seconde période peut être prise, au choix du fonctionnaire, de manière continue ou fractionnée en deux périodes d’une durée minimale de cinq jours chacune.

La durée de chacune de ces périodes est fixée par les dispositions de l’article L. 1225-35 du Code du travail, soit :

• une période de quatre jours calendaires consécutifs, faisant immédiatement suite au congé de naissance ;
• une période de vingt-et-un jours calendaires, portée à vingt-huit jours calendaires en cas de naissances multiples. Toutefois, des ajustements sont prévus en cas d’hospitalisation de l’enfant.

IV. Les dispositions spécifiques aux fonctionnaires stagiaires et aux agents contractuels de droit public

S’agissant des fonctionnaires stagiaires, les décrets des 29 et 30 juin 2021 précités ouvrent, en leur faveur, les droits aux congés de naissance et pour l’arrivée d’un enfant placé en vue de son adoption (article 15 de chaque décret).

Par ailleurs, les droits des contractuels de droit public, en matière de congé de maternité et de paternité, de congé d’accueil d’un enfant et de congé d’adoption, sont alignés sur ceux des fonctionnaires. La condition d’avoir effectué au moins six mois de service pour avoir droit à une rémunération complète lors de ces congés, qui était jusque-là requise, est donc supprimée. Les décrets précités suppriment également les mécanismes de congé sans traitement et de reclassement puis de licenciement de l’agent contractuel inapte au terme d’un congé de maternité, d’un congé d’adoption ou d’un congé de paternité et d’accueil de l’enfant (article 16 de chaque décret).

Edoardo Marquès