Chronique juridique -  Fonction publique  : la protection des lanceurs d’alerte

Le recours au Défenseur des droits

La loi organique précitée ouvre la possibilité pour tout lanceur d’alerte d’adresser un signalement au Défenseur des droits. Toutefois, dans sa décision du 17 mars 2022 (1) le Conseil constitutionnel a formulé une réserve. En effet, l’article 2 de cette loi prévoit qu’un adjoint chargé de l’accompagnement des lanceurs d’alerte soit placé auprès du Défenseur des droits. Le Conseil constitutionnel relève que cet adjoint, nommé sur proposition du Défenseur des droits et placé sous son autorité, peut recevoir certaines délégations dans son domaine de compétence, mais qui n’ont pas pour effet de dessaisir le Défenseur des droits de ses attributions.

Le Conseil constitutionnel relève en outre que, en vertu de l’article 11 de la loi organique du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits (2), le Premier ministre nomme les adjoints du Défenseur des droits sur proposition de ce dernier. Il juge que ces dispositions assurent l’indépendance du Défenseur des droits. Cette indépendance implique, cependant, que le Premier ministre mette également fin aux fonctions de l’adjoint chargé de l’accompagnement des lanceurs d’alerte sur la proposition du Défenseur des droits, en vue d’assurer l’indépendance dudit Défenseur.

Le contexte législatif

La loi ordinaire du 21 mars 2022, précitée, modifie le dispositif général de protection des lanceurs d’alerte instauré par la loi du 9 décembre 2016, dite loi Sapin (3). Elle entend corriger certaines de ses limites mises en évidence par un rapport parlementaire de juillet 2021 sur l’évaluation de l’impact de la loi Sapin 2 (4). Par ailleurs la même loi transpose la directive du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union, allant même au-delà des dispositions européennes. Selon l’auteur de la proposition de loi Sylvain Waserman, ce texte, enrichi par les parlementaires au cours de son examen, «  constitue la meilleure protection des lanceurs d’alerte en Europe  ».Hormis une disposition étrangère au texte, le Conseil constitutionnel a validé ce nouveau dispositif législatif (6).

La notion de lanceur d’alerte redéfinie

Le texte précise la définition du lanceur d’alerte, le champ des informations considérées comme une alerte, et complète la liste des secrets applicables.

Est ainsi reconnue comme lanceur d’alerte la personne physique qui signale ou divulgue, sans contrepartie financière directe, et de bonne foi, des informations portant sur un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l’intérêt général, une violation ou une tentative de dissimulation d’une violation du droit international ou de l’Union européenne, de la loi ou du règlement.

Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi du 21 mars 2022, le lanceur d’alerte devait agir «  de manière désintéressée  ». Cette notion ambiguë est remplacée par l’absence de «  contrepartie financière  ». Le législateur entend ainsi assouplir la recevabilité de l’alerte, notamment dans les cas où un lanceur d’alerte est en conflit avec son employeur, sans pour autant permettre sa rémunération.

Selon la loi Sapin 2 précitée, le lanceur d’alerte devait aussi avoir «  personnellement  » connaissance des faits qu’il signalait. Cette condition est supprimée dans le contexte professionnel. Dans ce cadre, un lanceur d’alerte devrait pouvoir signaler des faits qui lui ont été rapportés.

Les faits dénoncés pourront porter sur «  des informations  » sur un crime, un délit ou des violations du droit mais aussi sur des «  tentatives de dissimulation  » de ces violations. La violation de la règle n’aura, ainsi, plus à être «  grave et manifeste  ».

En outre, les garanties offertes par la loi Sapin 2 ont été étendues aux lanceurs d’alerte qui relèveraient d’un dispositif spécifique de signalement. Le lanceur d’alerte bénéficiera des mesures les plus favorables de chaque dispositif. Ces garanties ne s’appliqueront toutefois pas au dispositif spécifique de signalement en matière de renseignements.

Les dispositions relatives à l’entourage des lanceurs d’alerte

La loi Sapin 2 ne prévoyait rien sur l’entourage du lanceur d’alerte. La loi du 21 mars 2022 précitée, suivant en cela la directive du 23 octobre 2019, étend certaines protections offertes aux lanceurs d’alerte – notamment la protection contre les représailles – aux personnes physiques et aux personnes morales à but non lucratif (syndicats et associations) qui sont en lien avec le lanceur d’alerte, et aux facilitateurs qui aident à effectuer le signalement ou la divulgation (collègues, proches…).

La simplification des canaux de signalement

Les canaux dont dispose le lanceur d’alerte pour signaler des faits, s’il veut bénéficier d’une protection, sont simplifiés.

La loi Sapin 2 hiérarchisait les canaux d’alerte en trois temps :

• d’abord, obligatoirement, un signalement interne par l’intéressé dans son entreprise ou son administration ;
• ensuite, en l’absence de traitement, un signalement externe (à l’autorité administrative ou judiciaire ou à un ordre professionnel) ;
• en dernier recours : une divulgation publique.

Cette hiérarchisation posait des difficultés  : en cas de signalement interne, les risques de pressions et de représailles étaient accrus. Par ailleurs, la procédure de signalement externe était complexe et peu connue.

La loi prévoit que, désormais, le lanceur d’alerte pourra choisir entre le signalement interne et le signalement externe à l’autorité compétente, au Défenseur des droits, à la justice ou à un organe européen.

La divulgation publique ne sera toujours possible que sous certaines situations. Ainsi, l’alerte publique pourra intervenir en cas :

• d’absence de traitement à la suite d’un signalement externe dans un certain délai ;
• de risque de représailles ou si le signalement n’a aucune chance d’aboutir ;
• de « danger grave et imminent » ou, pour les informations obtenues dans un cadre professionnel en cas de « danger imminent ou manifeste pour l’intérêt général ».

Dans les cas de signalement ou de divulgation publique anonyme, un amendement des sénateurs a permis aux personnes ayant vu leur identité révélée, comme les journalistes, d’obtenir le statut de lanceur d’alerte. Cet amendement a renforcé, conformément à la directive de 2019, la protection des sources.

Un décret devra préciser la liste des autorités compétentes pour recueillir et traiter les alertes externes, parmi les autorités administratives ou indépendantes, les ordres professionnels, … Ce décret fixera également les conditions et délais dans lesquels elles devront accuser réception des signalements (sept jours maximum) et fournir un retour d’information aux lanceurs d’alerte (trois mois ou six mois si cela est justifié).

Dans ce nouveau dispositif, le Défenseur des droits aura la charge d’orienter les lanceurs d’alerte et de réorienter les alertes lorsqu’une autorité externe ne s’estimera pas compétente. Tout au long de son parcours, le lanceur d’alerte pourra bénéficier de l’appui d’un nouvel adjoint au Défenseur des droits, dont les missions sont précisées par la loi organique du 21 mars 2022, précitée.

Le renforcement des mesures de protection des lanceurs d’alerte

Le nouvel article 10-1 de la loi du 9 décembre 2016 liste, de façon non exhaustive, les mesures de représailles, de menaces ou de tentatives de recourir à ces mesures dont les lanceurs d’alerte ne peuvent pas faire l’objet, notamment la suspension, l’évaluation de performance négative, le traitement désavantageux ou injuste, les mesures disciplinaires…

Le code général de la fonction publique est modifié en conséquence. Aucun agent public ne peut faire l’objet d’une mesure concernant le recrutement, la titularisation, la radiation des cadres, la rémunération, la formation, l’appréciation de la valeur professionnelle, la discipline, le reclassement, la promotion, l’affectation, les horaires de travail ou la mutation, ni de toute autre mesure mentionnée aux 11° et 13° à 15° du II de l’article 10-1 de la loi du 9 décembre 2016, modifiée, ni de menaces ou de tentatives de recourir à celles-ci pour avoir :

• effectué un signalement ou une divulgation publique ;
• signalé ou témoigné des faits mentionnés aux articles L. 135-1 (des faits constitutifs d’un délit ou d’un crime) et L. 135-3 (des faits susceptibles d’être qualifiés de conflit d’intérêts) du code général de la fonction publique.

Il en est de même si l’agent a subi ou refusé de subir les faits de harcèlement sexuel ou de harcèlement moral, formulé un recours auprès d’un supérieur hiérarchique ou engagé une action en justice visant à faire cesser ces faits, ou de bonne foi, relaté ou témoigné de tels faits. La même règle est prévue en cas d’atteintes volontaires à son intégrité physique, d’actes de violence, de menaces ou tout autre acte d’intimidation.

1. Décision n° 2022-838 DC du 17 mars 2022.
2. Loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits.
3. Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
4. Rapport d’information sur l’évaluation de l’impact de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016.
5. Directive (UE) 2019/1937 du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union.
6. Décision n° 2022-839 DC du 17 mars 2022.

Edoardo Marquès