Social : à l’heure de la “soft law”

L’année 2020 ne restera pas seulement dans l’histoire comme la première année de la pandémie du Covid-19. Elle le restera aussi comme celle où, pour la première fois, la soft law – ce « droit mou » par lequel, à l’inverse de l’essence même du droit, aucune règle n’est obligatoire – s’est imposée comme mode de régulation dans le champ social. L’Ani télétravail conclu le 26 novembre 2020, premier accord interprofessionnel national « ni normatif, ni prescriptif », en est la parfaite illustration.

Mais l’accord sur la santé au travail qui l’a suivi est dans la même veine. Ce texte, lui non plus, n’impose rien. Il exonère surtout les employeurs de leurs responsabilités en dédouanant les organisations du travail des risques qu’elles font peser sur la santé des salariés, Et désigne la vulnérabilité des individus comme la cause principale de leur mal-être.

La philosophie du libéralisme économique

Il fut un temps où la puissance publique s’enorgueillissait de sa capacité à consolider les fondements du droit et de la loi. Aujourd’hui, la soft law est à l’honneur. Plus seulement pour accompagner le droit autour des questions environnementales ou migratoires, mais pour décliner autrement les préceptes du libéralisme économique, selon lesquels la règle juridique n’est bonne que si elle assure le développement de l’économie. Cette fois, c’est en laissant supposer une convergence d’intérêts entre capital et travail, assure Bénédicte Rollin, avocate, spécialiste en droit du travail.

Que cette manière de concevoir le droit triomphe aujourd’hui n’est pas un hasard. Le droit apparaît en effet « comme l’un des grands perdants de la crise engendrée par le Covid-19 », écrivait le mois dernier la juriste Ariane Vidal-Naquet dans les colonnes du Monde. Depuis des mois, expliquait-elle, les « lois absurdes, incohérentes et absconses » se multiplient, minant chaque jour un peu plus la confiance que la société peut avoir dans le droit et la loi. Plus encore, en mobilisant le langage guerrier pour promouvoir l’« union sacrée » contre la pandémie, le pouvoir encourage une vision fantasmée des relations sociales en entreprise, laissant supposer que la bienveillance du patronat n’a d’égal que son esprit de responsabilité, remarquait Tatiana Sachs, maîtresse de conférences à l’université de Nanterre, lors d’un colloque organisé le 5 décembre par le Syndicat des avocats de France.

Encourager mais ne rien imposer aux employeurs

En ce début d’année 2021, l’agenda social est chargé. À côté de la réforme de l’assurance chômage, de l’emploi des seniors et du travail détaché, deux dossiers importants vont retenir l’attention. L’emploi, tout d’abord, avec en filigrane les effets à rebours de la diminution progressive, annoncée, des fonds alloués au dispositif de chômage partiel. Le gouvernement pourrait certes faire comme en Espagne ou en Italie, et conditionner l’aide à l’activité partielle à l’arrêt des licenciements. Mais rien de cela ne se profile.

Droit dans ses bottes, le pouvoir maintient sa stratégie : encourager mais ne surtout rien imposer aux employeurs. Pas question donc de restaurer le droit des instances représentatives du personnel à contrôler les restructurations, ni que les salariés puissent limiter les licenciements sans cause réelle et sérieuse en prétendant à des indemnités en cas d’abus. La négociation sociale, oui. Mais avec des partenaires sociaux dotés d’un « esprit de responsabilité », a résumé la ministre du Travail, Élisabeth Borne, le mois dernier lors d’une rencontre avec la presse sociale.

Avec des partenaires sociaux responsables

C’est sur cette base aussi que sera géré l’avenir des travailleurs des plateformes, sujet sur lequel le gouvernement compte « aboutir » au printemps. Pas question de légiférer autour de l’avis de la Cour de cassation de 2018 requalifiant en salariés les travailleurs de TakeEatEasy. On le sait déjà, la question de la représentation de ces personnels sera envisagée sans contrainte et à l’aune du droit de la concurrence…

« Abandonner la contrainte et la loi, c’est se priver de toute capacité à prévenir et à protéger », rappelait Valérie Labatut, inspectrice du travail et secrétaire générale de la Cgt-Tefp lors du colloque organisé par le Saf. C’est aussi se priver de toute capacité à développer des politiques publiques. Le pouvoir pourrait comprendre, ces prochaines semaines, dans quel piège il est tombé. Pour avoir privilégié les recommandations et autres « guides de bonnes pratiques » au lieu des dispositifs législatifs et contraignants, il ne maîtrise plus grand-chose. Même plus sa politique sanitaire, puisqu’un avis du Conseil d’État a mis en lumière, à l’automne, qu’il ne pouvait même plus contraindre les employeurs à passer leurs salariés en télétravail total… Il n’en a plus les moyens juridiques.

Martine Hassoun