Chronique juridique -  Agents publics : Procédure de signalement des alertes

La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique a fixé dans un cadre commun et harmonisé le dispositif relatif aux alertes. Elle remplace ainsi la plupart des dispositifs spécifiques ou sectoriels qui avaient été auparavant instaurés, notamment dans le secteur public. Ainsi, le III de l’article 8 de la loi précitée, dont le décret n° 2017-564 du 19 avril 2017 porte application, impose aux administrations de l’État, aux communes de plus de 10 000 habitants, aux départements, aux régions, aux établissements publics en relevant, ainsi qu’aux Epci à fiscalité propre regroupant au moins une commune de plus de 10 000 habitants d’établir une procédure de recueil de signalements.

Les organismes chargés d’établir une telle procédure sont tenus d’en assurer la diffusion par tout moyen, de manière à la rendre accessible à leurs agents et collaborateurs extérieurs ou occasionnels. Pour ce faire, une circulaire du 19 juillet 2018 1 précise le cadre juridique applicable aux lanceurs d’alerte dans la fonction publique. Elle identifie les agents publics susceptibles de procéder à un signalement ainsi que les destinataires de celui-ci, tout en précisant quels sont les actes et faits susceptibles d’être signalés.

I. Définition du lanceur d’alerte

Est un lanceur d’alerte en vertu des dispositions de l’article 6 de la loi du 9 décembre 2016 précitée « une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance ».

Le Conseil constitutionnel a estimé que la procédure du III de l’article 8 était limitée « aux seuls lanceurs d’alerte procédant à un signalement visant l’organisme qui les emploie ou celui auquel ils apportent leur collaboration dans un cadre professionnel » 2. Ainsi, si les tiers et les usagers peuvent répondre à la définition du lanceur d’alerte précédemment citée, la procédure de signalement que les organismes visés au III de l’article 8 doivent mettre en place, ne leur est pas applicable. Par ailleurs, le droit reconnu aux agents publics de procéder à un signalement qui concerne, comme le souligne le Conseil constitutionnel, « l’organisme qui les emploie ou celui auquel ils apportent leur collaboration », ne se limite pas au périmètre du service auprès duquel ils sont affectés, mais peut s’étendre à l’ensemble des services qui les emploient.

II. Actes et faits susceptibles d’être signalés

Sont susceptibles d’être signalés non seulement des actes mais également des faits, dès lors qu’ils sont susceptibles d’être constitutifs de l’une des qualifications précisées ci-dessous et qu’ils concernent l’organisme qui emploie l’agent auteur du signalement.

En premier lieu, il peut s’agir de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime. Ils doivent être susceptibles de revêtir une telle qualification pénale, c’est-à-dire de constituer une infraction délictuelle ou criminelle au regard des dispositions législatives de nature pénale. Les faits constitutifs d’une contravention pénale sont exclus.

À noter qu’il existe une procédure distincte  : celle prévue par l’article 40 du code de procédure pénale qui fait obligation à toute autorité constituée, officier public ou fonctionnaire, qui acquiert, dans l’exercice de ses fonctions, la connaissance d’un crime ou d’un délit, d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, -procès-verbaux et actes qui y sont relatifs. Cette procédure est donc ouverte à un public plus restreint que la procédure de la loi du 9 décembre 2016. Le respect de la procédure de la loi du 9 décembre 2016 est, en outre, indispensable pour permettre aux auteurs du signalement de bénéficier de l’ensemble des protections et garanties qu’elle accorde.

Il peut aussi s’agir de violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, de violation grave et manifeste d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement. Par ailleurs, il peut s’agir d’une violation grave et manifeste d’une loi ou d’un règlement.

Enfin, il peut s’agir d’une menace ou d’un préjudice, grave pour l’intérêt général. La menace et le préjudice graves pour l’intérêt général prennent en compte les situations particulières dans lesquelles un signalement permettrait de prévenir ou de corriger des effets particulièrement néfastes provenant de dysfonctionnements graves au sein d’un organisme qui toucheraient tout secteur d’intérêt général (par exemple, en matière de santé publique, d’environnement, de sécurité des biens, de sécurité des personnes telle que la protection de l’enfance, etc.). Le signalement vise aussi bien l’origine ou la cause d’un fait ou d’un comportement grave qui n’a pas encore engendré de conséquences (menace) que son résultat ou ses effets (préjudice déjà constitué).

Les faits, actes, menaces ou préjudices susceptibles de faire l’objet d’un signalement doivent être d’une particulière intensité : la violation doit être grave et manifeste, de même que la menace ou le préjudice doit être grave pour l’intérêt général. La violation de la loi ou du règlement, par exemple, doit être à la fois susceptible d’entraîner des conséquences graves et, par son caractère manifeste, reposer sur des éléments dont l’existence est difficilement contestable. L’appréciation de la gravité des faits, actes, menaces et préjudices incombe en tout premier lieu au lanceur d’alerte, avant de procéder au signalement.

S’agissant des conflits d’intérêts, ceux-ci ne peuvent faire l’objet d’un signalement au sens de l’article 6 de la loi du 9 décembre 2016 que s’ils constituent un délit de prise illégale d’intérêts, une violation grave et manifeste de la loi, ou une menace ou un préjudice grave pour l’intérêt général.

La circulaire insiste, par ailleurs, sur le fait que la procédure de signalement prévue par l’article 8 de la loi du 9 décembre 2016 est graduée en plusieurs niveaux.

Les différents niveaux d’alerte

Le premier niveau de la procédure est constitué par le signalement interne – il s’agit de la procédure de droit commun que les services sont tenus de mettre en place en vertu de l’article 1er du décret du 19 avril 2017 précité. L’essentiel des signalements devrait d’ailleurs pouvoir être traité à ce stade.

La circulaire recommande que le signalement soit porté à la connaissance du référent alerte.

Ainsi, si l’auteur du signalement choisit de saisir son supérieur hiérarchique direct ou indirect, il est recommandé que le signalement soit transféré au référent alerte, sous réserve de l’accord de l’auteur et dans des conditions en garantissant la confidentialité. Ceci afin d’assurer le suivi et le traitement du signalement et le respect des délais impartis par la procédure prévue par la loi. Le référent alerte devient alors le destinataire de ce signalement au sens de cette disposition.

Il est donc souhaitable, afin de donner toute la visibilité à ce dispositif de protection des agents auteurs de signalement, que les services et collectivités confient également au référent déontologue prévu par le décret n° 2017-519 du 10 avril 2017, les missions du référent alerte désigné selon les modalités prévues par le décret du 19 avril 2017 précité. Cette nomination est possible si le référent déontologue dispose également, de par son positionnement, de la compétence, de l’autorité et des moyens suffisants pour l’exercice des missions du référent alerte.

Le deuxième niveau de la procédure est constitué par un signalement externe. En l’absence de suite donnée dans un « délai raisonnable » au signalement interne, l’auteur du signalement peut communiquer directement à des autorités extérieures compétentes.

La loi précise que les autorités extérieures compétentes sont soit les autorités judiciaires, soit les autorités administratives ou les ordres professionnels. En tant qu’« autorités », les autorités administratives et judiciaires ont en commun de disposer d’un pouvoir de décision et d’être « extérieures » à la structure qui emploie l’agent. S’agissant des autorités judiciaires, il s’agit du procureur de la République. Pour les autorités administratives, sont notamment visés par ces dispositions certaines autorités publiques indépendantes ou autorités administratives indépendantes (telle que la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique), ou même un service à compétence nationale (tel que l’Agence française anticorruption) en raison de leurs compétences et des pouvoirs d’investigation et de décision dont elles disposent dans le domaine visé par le signalement.

Le troisième niveau est constitué par la divulgation publique. La divulgation au public ne peut intervenir qu’en dernier ressort à défaut de traitement du signalement par ces autorités extérieures dans un délai de trois mois.

Enfin, le législateur a souhaité confier un rôle spécifique au défenseur des droits, en le chargeant d’orienter vers les autorités compétentes toute personne signalant une alerte dans les conditions fixées par la loi et de veiller aux droits et libertés de cette personne. Le défenseur des droits n’est cependant pas compétent lui-même pour effectuer les vérifications nécessaires pour constater la réalité des dysfonctionnements signalés, ni les faire cesser.

1. Circulaire du 19 juillet 2018 relative à la procédure de signalement des alertes émises par les agents publics dans le cadre des articles 6 à 15 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique et aux garanties et protections qui leur sont accordées dans la fonction publique (Nor : CPAF1800656C).
2. Décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016.