Chronique juridique -  Le Comité européen des droits sociaux se prononce contre le barème Macron  !

À la suite de réclamations collectives formulées par la Cgt et la par Cgt-Fo, le Comité européen des droits sociaux – relevant du Conseil de l’Europe –, dans une décision du 23 mars 2022 rendue publique le 26 septembre, considère que ce barème est en contradiction avec la Charte sociale européenne ratifiée par la France. Les juges prud’homaux peuvent donc se fonder sur la Charte et sur cette décision pour écarter le barème et appliquer une réparation adéquate aux préjudices subis. Verbatim.

«  Dans leurs arguments, les parties indiquent que les réformes introduites par l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 à l’article L. 1235-3 du Code du travail, ainsi que sa mise en œuvre, violent l’article 24 de la Charte et plus précisément, le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée.

Le Comité rappelle qu’en vertu de l’article 24.b de la Charte, les États parties doivent reconnaître le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée.

Le Comité constate que les organisations réclamantes soulèvent également la question du droit à un recours effectif. Elles prétendent que le nouveau barème plafonnant l’indemnisation en cas de licenciement injustifié porte également atteinte au droit à un recours effectif devant un organe impartial. En particulier, elles soutiennent qu’il diminue le pouvoir discrétionnaire du juge, car le montant ne dépend pas d’une évaluation individuelle spécifique.

De plus, les montants relativement faibles des indemnités découragent les salariés d’engager une action devant les tribunaux, compte tenu des très longs délais de procédure. Le Comité considère que cet aspect doit être examiné dans le cadre de son appréciation globale de la question de savoir si les barèmes et la règlementation permettent une indemnisation adéquate au sens de l’article 24 de la Charte. Par conséquent, il ne juge pas nécessaire d’examiner ce point séparément.

Dissuasives et proportionnelles au préjudice subi

Un système d’indemnisation est jugé conforme à la Charte s’il prévoit  :

1. l’indemnisation de la perte financière encourue entre la date du licenciement et celle de la décision de l’organe de recours  ;
2. la possibilité de réintégration du salarié  ; et/ou
3. une indemnité d’un montant suffisamment élevé pour dissuader l’employeur et réparer le préjudice subi par la victime (Finnish Society of Social Rights c. Finlande, réclamation n° 106/2014, décision sur la recevabilité et le bien-fondé du 8 septembre 2016, par. 45  ; Confederazione Generale Italiana del Lavoro (CGIL) c, Italie, réclamation n° 158/2017, décision sur le bien-fondé du 11 septembre 2019, par. 87).

Les indemnités en cas de licenciement abusif doivent être à la fois proportionnelles au préjudice subi par la victime et suffisamment dissuasives pour l’employeur (voir Conclusions 2016, Macédoine du Nord, article 24). Tout plafonnement qui aurait pour effet que les indemnités octroyées ne sont pas en rapport avec le préjudice subi et ne sont pas suffisamment dissuasives viole l’article 24 de la Charte (Finnish Society of Social Rights c. Finlande, op.cit.). En cas de plafonnement des indemnités accordées en compensation du préjudice matériel, la victime doit pouvoir demander réparation pour le préjudice moral subi par d’autres voies juridiques, et les juridictions compétentes pour accorder une indemnisation pour le préjudice matériel et moral subi doivent se prononcer dans un délai raisonnable (Conclusions 2012, Slovénie  ; Conclusions 2012, Finlande).

Respecter les conditions d’une indemnisation adéquate

Aux fins de l’appréciation des présentes réclamations, le Comité entend se concentrer sur la question de savoir si l’article L. 1235-3 du Code du travail respecte les conditions d’une indemnisation adéquate énoncées au point (c) ci-dessus. En ce qui concerne le point (a), le Comité considère que cet aspect n’intéresse pas directement l’appréciation des présentes réclamations, puisque la question de la durée de la procédure dont font mention les organisations réclamantes est prise en compte et fait partie de l’appréciation globale sur la question de savoir si les barèmes et les réglementations en droit français assurent une indemnisation adéquate telle qu’énoncée au point (c).

S’agissant de la question de la réintégration (point (b) ci-dessus), le Comité constate qu’en droit français, la réintégration est facultative pour les licenciements sans cause réelle et sérieuse  ; selon l’article L.1235-3 du Code du travail, si un salarié est licencié pour une cause non réelle et sérieuse, le tribunal peut proposer qu’il soit réintégré, avec maintien de tous ses avantages acquis, et si l’une des parties s’oppose à cette réintégration, le tribunal accorde au salarié une indemnité.

La réintégration est un mode de réparation possible

En ce qui concerne la réintégration dans les cas de licenciements abusifs les plus graves, qui sont nuls et non avenus, l’article L. 1235-3-1 du Code du travail prévoit que, dans ces cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui accorde une indemnité si le salarié licencié le demande  ; dans le cas contraire, le juge peut ordonner sa réintégration et l’employeur ne peut alors s’y opposer.

À cet égard, le Comité renvoie à sa décision dans Finnish Society of Social Rights c. Finlande, réclamation n° 106/2014, op. cit., par. 55  : «  bien que l’article 24 de la Charte ne fasse pas expressément référence à la réintégration, il se réfère à une indemnité ou à une autre réparation appropriée. Le Comité considère qu’une autre réparation appropriée doit inclure la réintégration comme l’un des modes de réparation dont les juridictions internes peuvent disposer […]. Il appartient aux juridictions internes de décider si la réintégration est appropriée dans le cas d’espèce  ». Le Comité a également rappelé «  avoir considéré de manière constante que la réintégration doit être prévue comme mode de réparation en vertu de nombreuses autres dispositions de la Charte telle qu’interprétée par le Comité, par exemple en vertu des articles 8§2 et 27§3  ».

Le Comité considère donc que, dans la mesure où la réintégration est un mode de réparation possible en cas de licenciement abusif, la situation est conforme à l’article 24 de la Charte.

Aussi bien les planchers que les plafonds sont inappropriés

Revenant sur le point (c) ci-dessus applicable à la présente réclamation, le Comité note que les organisations réclamantes font valoir qu’aussi bien les planchers que les plafonds introduits par la réforme de 2017 sont inappropriés. Le Gouvernement fait valoir que les plafonds ne sont pas en soi contraires à la Charte et que l’on ne saurait prendre ce seul aspect juridique en considération lorsque l’on examine si la réparation est appropriée. Dans son argumentation en faveur des barèmes d’indemnisation, le Gouvernement s’appuie sur la décision n° 2018-761 du Conseil constitutionnel.

Dans cette décision, fondée sur un contrôle de proportionnalité, le Conseil constitutionnel a considéré que le plafonnement n’instituait pas des restrictions disproportionnées aux droits des victimes par rapport à l’objectif de renforcer la prévisibilité des conséquences qui s’attachent à la rupture du contrat de travail. Le Gouvernement soutient que le barème a été établi en tenant compte des moyennes constatées des indemnités accordées et qu’il permet donc d’octroyer une indemnité adéquate, en rapport avec le préjudice subi et suffisamment dissuasive.

Des montants trop faibles

Le Comité rappelle avoir indiqué dans sa décision adoptée dans Finnish Society of Social Rights c. Finlande, réclamation n° 106/2014, op.cit., que le plafond de vingt-quatre mois prévu par la législation finlandaise était insuffisant en ce qu’il ne permettait pas d’octroyer une indemnité adéquate au sens de l’article 24 de la Charte.

Le Comité note que dans la législation française, le plafond maximal ne dépasse pas vingt mois et ne s’applique qu’à partir de vingt-neuf ans d’ancienneté. Le barème est moins élevé pour les salariés ayant peu d’ancienneté et pour ceux qui travaillent dans des entreprises de moins de 11 salariés. Pour ces derniers, les montants minimums et maximums d’indemnisation auxquels ils peuvent prétendre sont faibles et parfois quasi identiques, de sorte que la fourchette d’indemnisation n’est pas assez large.

La «  prévisibilité  » incite aux abus

Le Comité considère que, contrairement à ce qu’affirme le gouvernement – à savoir que l’objectif du système instaurant des plafonds d’indemnisation était d’assurer une plus grande sécurité juridique aux parties et donc une plus grande prévisibilité des coûts engendrés par une procédure judiciaire – la «  prévisibilité  » résultant du barème pourrait plutôt constituer une incitation pour l’employeur à licencier abusivement des salariés. En effet, les plafonds d’indemnisation ainsi définis pourraient amener les employeurs à faire une estimation réaliste de la charge financière que représenterait pour eux un licenciement injustifié sur la base d’une analyse coûts-avantages. Dans certaines situations, cela pourrait encourager les licenciements illégaux.

Le Comité note en outre que le plafond du barème d’indemnisation ne permet pas de prévoir une indemnité plus élevée en fonction de la situation personnelle et individuelle du salarié, le juge ne pouvant ordonner une indemnisation pour licenciement injustifié que dans les limites inférieure et supérieure du barème, sauf à écarter l’application de l’article L. 1235-3 du Code du travail.

Différences avec le cas italien

Le Comité rappelle en outre avoir considéré, dans sa décision adoptée dans CGIL c. Italie, réclamation n° 158/2017, op. cit., que même s’il était également établi sur la base du seul critère de l’ancienneté, à la différence du barème français, le barème italien était forfaitaire. De plus, la Cour constitutionnelle italienne a invalidé le calcul automatique du barème sur la base du seul critère de l’ancienneté.

Dans son arrêt n° 194 du 26 septembre – 8 novembre 2018 (Journal officiel, 1^re série spéciale n° 45 du 14 novembre 2018), se référant à l’article 24 de la Charte, tel qu’interprété par le Comité, la Cour constitutionnelle a considéré, que sur les indemnités minimales et maximales à verser aux salariés en cas de licenciement abusif, le juge doit tenir compte de l’ancienneté mais aussi d’autres facteurs (nombre des salariés, dimension de l’entreprise, comportement et circonstances des parties).

Le précédent créé par la cour d’appel de Bourges

Le Comité prend note de l’arrêt n° 19/00585 du 6 novembre 2020 de la cour d’appel de Bourges (première cour d’appel à allouer un montant d’indemnisation supérieur au montant maximum prévu afin de réparer intégralement le préjudice subi par le salarié), où la cour a estimé que l’application des dispositions de l’article L. 1235- 3 du Code du travail portait, en l’espèce, une atteinte disproportionnée aux droits du salarié concerné, en ce qu’elle ne permettait pas l’indemnisation intégrale de son préjudice. La cour a par conséquent estimé que c’était à bon droit que les premiers juges avaient, en l’espèce, écarté l’application des dispositions de l’article L.1235-3.

Dans une affaire plus récente, la cour d’appel de Paris a, dans son arrêt n° 19-08.721 du 16 mars 2021, écarté le barème imposé par l’article L. 1235-3 en se fondant sur l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Oit et en tenant compte de la situation «  concrète et particulière  » de la salariée injustement licenciée  ; elle a ainsi estimé que le barème imposé par le Code du travail représentait, en l’espèce, «  à peine la moitié du préjudice subi en termes de diminution des ressources financières depuis le licenciement  ». Dans cet arrêt du 16 mars 2021, la cour d’appel de Paris a procédé à un contrôle de conventionnalité dit «  concret  » pour écarter le barème.

L’indemnisation du préjudice moral est déjà incluse

Enfin, en ce qui concerne la possibilité de demander la réparation du préjudice moral subi par d’autres voies de recours, le Comité note que l’article L. 1235-3 du Code du travail relatif à l’indemnisation des licenciements sans cause réelle et sérieuse constitue une lex specialis qui s’applique en lieu et place du droit commun de la responsabilité civile. Le droit commun de la responsabilité civile ne s’applique donc que pour obtenir une indemnisation complémentaire pour un préjudice distinct de celui lié à la perte d’emploi injustifiée.

Le Comité considère que, dans la mesure où l’indemnisation du préjudice moral causé par un licenciement sans cause réelle et sérieuse est déjà incluse dans l’indemnité plafonnée, la possibilité pour les salariés injustement licenciés de réclamer, en plus de l’indemnité plafonnée, des allocations chômage ou une indemnité pour les dommages liés, par exemple, à des violations de procédure en cas de licenciement économique, ne représente pas une voie de droit alternative à part entière.

D’autres voies utilisables dans certains cas limités

Selon les organisations réclamantes, les préjudices indemnisables n’ont pas de lien avec le licenciement injustifié et ne correspondent qu’à des cas marginaux. Le gouvernement soutient cependant que les préjudices indemnisables sont certes distincts, mais sont suffisamment liés à la perte injustifiée d’emploi pour être pris en considération par le Comité. Il rappelle avoir donné une série d’exemples de préjudices distincts donnant droit à une indemnisation complémentaire, citant plusieurs décisions de la Cour de cassation à l’appui de ses allégations.

Le Comité note que, selon la législation et la pratique suivies par les juridictions internes, notamment la Cour de Cassation, d’autres voies de droit peuvent être utilisables dans certains cas limités, mais qu’elles ne s’appliquent pas à tous les cas de licenciements injustifiés.

Le Comité considère que les plafonds prévus par l’article L. 1235-3 du Code du travail ne sont pas suffisamment élevés pour réparer le préjudice subi par la victime et être dissuasifs pour l’employeur. En outre le juge ne dispose que d’une marge de manœuvre étroite dans l’examen des circonstances individuelles des licenciements injustifiés. Pour cette raison, le préjudice réel subi par le salarié en question lié aux circonstances individuelles de l’affaire peut être négligé et, par conséquent, ne pas être réparé. En outre, les autres voies de droit sont limitées à certains cas. Le Comité considère donc, à la lumière de tous les éléments ci-dessus, que le droit à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée au sens de l’article 24.b de la Charte n’est pas garanti.

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CONCLUSION

Par ces motifs, le Comité conclut à l’unanimité qu’il y a violation de l’article 24. b de la Charte.  »

Michel Chapuis

• Sitographie  : «  Plafond d’indemnisation en cas de licenciement illégal  : une mise à l’écart du droit dans le travail  », Theconversation.com, 17 mai 2002.